El derecho romano (página 2)

La Ley Romana de los Visigodos. Es el
más importante de los documentos de este tipo. Fue
compuesta por Alarico II y se le conoce también con el
nombre de Breviario de Alarico. Está integrada
primordialmente con constituciones imperiales de Teodosio, parte
de las Instituciones de Gayo, de las Sentencias
de Paulo y de las Respuestas de Papiniano. Las distintas
secciones de la obra se presentan siempre acompañadas de
comentarios o interpretaciones que, por un lado tienden a aclarar
el texto y, por el otro, tratan de adecuarlo a las necesidades
del momento.

Ley Romana de los Borgoñones. Conocida
ta,mbién con el nombre de Ley Gambeta, data del año
516 y fue elaborada por el rey Gundobado. Esta ley -que es casi
un extracto del Breviario de Alarico-tuvo una vigencia
efímera, como efímero fue el reino de los
borgoñones: aproximadamente medio siglo.

El Derecho romano justinianeo.

En el año 527 ascendió al trono imperial
el emperador Justiniano que reinaría hasta su muerte en
565. Su obra como gobernante destaca tanto en el ámbito
político-militar, como en el religioso y en el
jurídico. En el primer aspecto pretendió restaurar
en antiguo Imperio Romano, logrando reconquistar algunos de los
territorios invadidos por los bárbaros: África,
Córcega, Cerdeña, Sicilia, Italia y parte de la
Península Ibérica. En lo religioso trató de
unificar las creencias e imponer el cristianismo ortodoxo como
religión oficial del Imperio.

En lo jurídico llevó a cabo una gran labor
legislativa gracias a la cual estamos en posibilidad de estudiar
el Derecho romano. La labor legislativa llevada a cabo por
Justiniano, desde el momento en que sube al trono en 527, tiene
una importancia decisiva dentro de la historia del derecho, pues
gracias a él conocemos aquél que rigió a los
romanos durante los siglos anteriores. El Derecho romano que va a
ser estudiado y aplicado en diversos pueblos no es el
clásico de la época del Principado sino el derecho
elaborado por dicho emperador y que conocemos como derecho romano
justinianeo.

La inmensa labor legislativa efectuada por Justiniano,
tiene que ser contemplada desde un doble ángulo; como una
tarea de codificación, o sea de reunión y
clasificación de todo material jurídico que
había integrado el derecho de los romanos hasta su
época y, a la vez, como una labor creativa no solo en el
sentido de que adaptó las normas jurídicas
anteriores a las necesidades de su época, sino
también a la serie de disposiciones dictadas de nueva
cuenta durante su reinado.

Con la muerte de Justiniano en el año 565 termina
lo que se conoce como la primera vida del Derecho romano; vale
decir la etapa de su creación, iniciada con la
fundación de la ciudad de Roma en el año 753 a.
C.

Al conjunto de la labor jurídica de Justiniano se
le conoce con el nombre de Hábeas iuris civilis9 y
está compuesto por el CODIGO, EL DIGESTO, LAS
INSTITUCIONES Y LAS NOVELAS.

El Código. En el año 528 se nombra una
comisión para reunir a los Códigos gregoriano,
Hemogeniano y Teodosiano en una sola obra. Dicha comisión
tenía facultades para efectuar las modificaciones y
aclaraciones necesarias, así como para eliminar las
repeticiones que existiesen. Esta obra se publicó al
siguiente año y se le conoce con el nombre de
Código Justiniano. Posteriormente, en 534, se
elaboró una nueva edición, después de que
otra comisión de juristas, bajo la dirección de
Triboniano efectuara una revisión del viejo código
incluyendo las constituciones imperiales más
recientes.

El Código está dividido en doce
libros, el primero de los cuales trata del derecho
eclesiástico, de las fuentes del derecho y de los oficios
de los funcionarios imperiales. Los libros II al VIII se dedican
al derecho privado; el libro IX, al derecho penal y, finalmente,
del libro X al XII al derecho administrativo. Cada uno de los
libros se subdivide en títulos y éstos en
fragmentos encabezados por la indicación del tema y de las
constituciones de que se trata 10

El Digesto. Conocido también con el
nombre de Pandectas, es una lección compuesta por citas de
los escritos de los grandes jurisconsultos clásicos. La
obra fue encargada a una comisión de

9 Este nombre se le da por primera vez en el siglo XVI
para distinguirlo del Hábeas iuriscanonici,
recopilación del derecho canónico.

10 El Código se puede citar anteponiendo la letra
C a los números que sucesivamente indican el libro, el
título y el fragmento respectivo; de esta manera C.4,38,3
nos remite al libro 4, título38, fragmento 3.

juristas bajo la dirección de Triboniano y se
compone de 50 libros, estos se subdividen en títulos y
fragmentos, que constan de parágrafos numerados. Cada
fragmento se inicia con el nombre del autor correspondiente y la
indicación de la obra citada 11 Los redactores del Digesto
se dividieron en tres subcomisiones cada una de las cuales
debía seleccionar un conjunto determinado de obras. La
primera se encargó de revisar todo lo referente al derecho
civil y a integrar lo que se conoce como fondo
sabinianeo, que está conformado básicamente
por obras de Sabino y sus seguidores. Por su parte la segunda
comisión revisó las obras relacionadas con el
derecho honorario contenido en los edictos de los magistrados e
integró el fondo edictal. Finalmente, el tercer
grupo se dedicó a analizar principalmente los escritos de
Papiniano y otros grandes jurisconsultos y produjo el fondo
papinianeo. Las comisiones tuvieron plenos poderes para
corregir y modificar los textos estudiados en las diversas
compilaciones, así como la facultas de adaptar las obras
clásicas a las necesidades del derecho vigente; estas
adaptaciones y modificaciones se conocen con el nombre de
interpolaciones o Emblemata Triboniani.

Las Instituciones. Mientras se trabajaba en la
inmensa labor que implicaba la elaboración del
Digesto, Justiniano ordenó redactar una obra
elemental dirigida a la enseñanza del derecho; es decir,
prácticamente un libro de texto en cuyo preámbulo
el emperador da una serie de consejos "a la juventud que desea
estudiar leyes". Las Instituciones al igual que el
Digesto se publicaron en 533. Al igual que las
anteriores ésta obra estuvo bajo la dirección de
Triboniano y con él colaboraron directamente otros dos
juristas, Teófilo y Doroteo quienes se basaron en obras de
Ulpiano, Marciano y Gayo. De este último, tomaron la
estructura de su obra las Instituciones. La citada obra
de Justiniano está dividida en cuatro libros y
éstos a su vez en títulos, que indican la materia
tratada y se subdividen en parágrafos numerados.12 El
primero trata de las personas, el segundo, tercero y parte del
cuarto libro se refiere a las cosas, mientras que el final de
este se dedica a las acciones.

Las Novelas. Después de la
publicación definitiva del Código en el año
534, las constituciones imperiales que se fueron publicando
conformaron una obra denominada Novelas. Estas
constituciones imperiales son bastante numerosas sobre todo hasta
el año 545, fecha en que muere Triboniano. De las
Novelas poseemos varias versiones: una recopilada en 555
por el famoso profesor de derecho de Constantinopla, que
reúne 124 novelas, y cuya colección se llama
Epitome Iuliani. Otra colección más
completa, que consta de 14 novelas, se conoce con el nombre de
Authenticum corpus Novellarum. Cada novela se inicia con
un prefacio donde se indican los motivos del texto, que
está dividido en capítulos y finaliza con un
epílogo que reglamenta su aplicación.13.

3. Caracterización del Derecho
Posclásico.

11 Citamos el Digesto mencionando primero el
nombre del jurisconsulto correspondiente y anteponiendo
después la letra D a los números que indican el
libro, el título, fragmento y parágrafo. El
parágrafo inicial se llama principium y se indica con las
letras pr.; los siguientes se designan con numeración
progresiva comenzando con el número 1. Por ejemplo: Paulo,
D. 4, 7, 3 pr., significa que nos referiremos a un texto de
Paulo, citado en el Digesto en el libro 44, título 7, al
principio del fragmento 3.

12 Las Instituciones se pueden citar abreviando I. O
Inst. y luego los números que indican el libro,
título y parágrafos; así, por ejemplo, Inst.
2,1,7, se refiere al libro 2 título 1, parágrafo
7.

13 Las novelas se citan usando la abreviatura Nov.
más el número de la novela de que se trata y el del
capítulo respectivo; por ejemplo, Nov.118, 3.

Todo el derecho del Imperio Absoluto corresponde a la
fase posclásica y se subdivide, a su vez, en derecho
vulgar y derecho justinianeo.

La etapa del derecho vulgar se inicia a partir del
mandato de Dioclesiano y termina antes de Justiniano. Es
característica de esta fase la falta de originalidad: ya
no hay creación jurídica sino solo el afán
de adaptar el derecho anterior al tiempo presente,
simplificándolo la mayoría de las veces y perdiendo
con ello el rigor científico que caracterizara al derecho
clásico. Por otro lado, se intenta ordenación de
todo el material jurídico y se realizan las diversas
recopilaciones que ya conocemos, tanto de constituciones
imperiales como de jurisprudencias. Este panorama cambia con
Justiniano, cuyo carácter clasista lo lleva a ordenar una
gran recopilación. El emperador vuelve los ojos al pasado
y da a conocer así el derecho clásico que de otra
manera hubiésemos ignorado ya que, salvo las
Instituciones de Gayo, los escritos de los demás
jurisconsultos no llegaron hasta nosotros.

Conceptos Generales. I. Concepto del
Derecho

1. Ius y fas

Como una consecuencia lógica de la vida en
sociedad nace la necesidad de crear normas que regulen la
convivencia, esto es, reglas de conducta que hagan posible la
vida en común. En este sentido sumamente amplio se
entiende por derecho -ius- al conjunto de reglas que rigen las
relaciones de los hombres dentro de la sociedad. Durante los
primeros siglos de la vida de Roma el derecho y la
religión estuvieron íntimamente unidos. Sin embargo
aún en esta primera etapa, los romanos dispusieron de
términos distintos para designar las normas que
consideraban de procedencia divina y aquellas que
concebían como propiamente de origen humano. Así,
para designar a las primeras utilizaban el término FAS
mientras que para las segundas reservaban el de IUS. De este
modo, fas es el derecho sagrado, emanado de la
divinidad; esto es, la Lex divina; mientras que
ius es la obra de los humanos, el derecho elaborado por
el hombre: la Lex humana.

Con el correr del tiempo esta distinción va
desapareciendo y se utilizara la palabra ius para
designar al derecho en general.

Definición de ius

Poseemos una definición romana de derecho
proporcionada por Celso (hijo), quien afirma que el derecho es
"el arte de lo bueno y lo equitativo" (ius est ars boni et
aequil), según nos dice Ulpiano en el
Digesto (D.1,1,1 pr.).

El término ius se utiliza tanto para
referirse al conjunto de normas que en un momento determinado
regulan la conducta de un pueblo- o sea el derecho objetivo– como
para aludir al facultamiento de conducta que la norma puede
otorgar a un sujeto; esto es, el derecho subjetivo. En el primer
caso, por ejemplo, ius Romanum; en el segundo ius
utendi, que es el derecho o facultad que una persona tiene
para usar alguna cosa.

2. Iustitia

Del término ius podemos derivar el de
iustitia, a la que Ulpiano define como "la voluntad
firme y constante de dar a cada quien lo suyo" (iustitia est
constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi) (
D.1,1,10 pr.), Ambos términos, que etimológicamente
tienen la misma raíz, están íntimamente
ligados ya que el ius tiende siempre a la
realización de la justicia (iustitia) y el objeto
de la iustitia es el propio derecho
(ius).

3. Preacepta iuris

De la idea que entrañan los dos conceptos que
estamos analizando derivan los romanos lo que conocemos con el
nombre de preceptos jurídicos (preacepta iuris),
que en forma muy general expresan los deberes que el derecho
objetivo impone siempre a los seres humanos. Estos preceptos
jurídicos los reducen a tres:

· Vivir honestamente (honeste
vivere)

· No dañar a otro (alterum non
laedere)

· Dar a cada quien lo suyo (suum cuique
tribuere) (Ulpiano , D.1,1,10,1).

4. Iurisprudentia

También del término ius deriva el
de jurisprudencia (iurisprudentia), es decir, la ciencia
y la práctica del derecho que Ulpiano define como "el
conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo
y lo injusto" (iurisprudentia est divinarum atque humanarum
rerum notitia, iusti atqueiniusti scientia), conocimiento
que tenían y actividad que realizaban los especialistas
del derecho que es la jurisprudencia y a través de la cual
lograron la creación de la ciencia jurídica
(D.1,1,10,2)

II. Clasificación del Derecho.

Las Instituciones de Justiniano nos dicen que
el derecho puede ser clasificado o dividido en derecho
público y derecho privado y que éste a su ves,
"consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural, del
derecho de gentes y del derecho civil" (inst. 1,1,4).

1. Derecho público y derecho
privado

El derecho público, según afirma el mismo
pasaje, trata del gobierno de los romanos, mientras el privado se
refiere a la utilidad de los particulares. El derecho
público se refiere, por lo tanto, a la organización
y funciones del Estado, a sus relaciones particulares y a las que
pueda mantener con otros Estados. También forma parte del
derecho público el ius sacrum, vinculado al culto
y a los sacerdotes.

El derecho privado se refiere únicamente a las
relaciones entre los particulares, las que pueden ser de
carácter familiar o patrimonial. Las normas de derecho
público no pueden ser alteradas por pacto entre los
particulares, en tanto que las de derecho privado sí
pueden ser modificadas por la voluntad de estos.

2. Derecho natural, derecho de gentes y derecho
civil

El derecho natural es el conjunto de derechos
provenientes de la voluntad divina en relación con la
naturaleza del hombre; son inmutables por su procedencia y
absolutamente acordes con la idea de lo justo.

Según Ulpiano, este derecho natural está
integrado por todas las leyes que la naturaleza impone a los
seres animados, por ejemplo, la unión de los sexos, la
procreación, etc., pero diferenciando el instinto que
mueve a los animales de los derechos y obligaciones que tiene el
hombre por el hecho de estar dotado de conciencia y de
razón.

El derecho de gentes es el conjunto de reglas aplicables
a todos los pueblos sin distinción de nacionalidad. Aunque
se asemeje a la idea del derecho natural, no hay que
confundirlos, ya que nos encontraremos con determinadas
instituciones, como por ejemplo la de la esclavitud, plenamente
rechazada por el derecho natural y que, sin embargo, es aceptada
por el derecho de gentes en todos los pueblos de la
antigüedad.

El derecho civil está integrado por todas
aquellas reglas de derecho especificas de cada pueblo que
imprimen características propias a cada
legislación. Al hablas de ius civile los
jurisconsultos romanos se refieren a él como aquél
que estaba reservado para los ciudadanos romanos y del cual no
gozaban nunca los extranjeros (ius propium civium
romanorum).

En otras palabras, el ius civile es el derecho
de las civitas; es decir, de la ciudad, tomando este
término en el sentido de Estado.

3. Derecho Civil y Derecho Honorario.

En atención a la fuente de donde deriva, el
derecho puede ser divido en derecho civil y en derecho honorario
o pretoriano.

En primero deriva de la costumbre y además
está integrado por todas las disposiciones emitidas por
los comicios y el concilio de la plebe; por los senadoconsultos,
la jurisprudencia y las decisiones del emperador; es decir, que
son fuentes del derecho civil la costumbre, la lex
rogata, el plebiscito, el senadoconsulto, la jurisprudencia
y las constituciones imperiales.

El derecho honorario es aquel emitido por los
magistrados jurisdicentes -básicamente los pretores- en el
ejercicio de sus funciones y plasmado en sus edictos.

Al realizar esta labor creadora de derecho, los
magistrados no actuaban de forma caprichosa, generalmente
partían del propio derecho civil, extendiendo su
aplicación y, en otros casos recurrían a los
preceptos del derecho de gentes, siguiendo el principio de
equidad (aequitas), o sea adaptando la ley general al
caso concreto.

Como ya hemos señalado la distinción entre
derecho civil y derecho honorario se hizo innecesaria en la
época del emperador Adriano, como consecuencia de la
fusión del derecho civil y del derecho honorario efectuada
a través del Edicto Perpetuo. Por lo mismo, este
dualismo dejó de existir en el Derecho romano.

4. Derecho Escrito y Derecho no
Escrito

Finalmente, los romanos también clasifican su
derecho en derecho escrito y no escrito ( ius scriptum et ius
non scriptum).

Será derecho escrito aquel que tiene autor cierto
y que ha sido promulgado por el órgano correspondiente;
por ejemplo, la Ley Hortensia, la
Constitución Antoniniana, el Edicto de Salvio
Juliano, etcétera.

El derecho no escrito se conforma mediante el uso, por
la costumbre. No importa que en un momento dado quede plasmado en
un documento, ya que la medida ha venido aplicándose de
tal o cual forma únicamente por tradición y con
anterioridad al hecho de que, merced a una disposición
determinada quedase escrita en un documento.

UNIDAD DOS.

Personas

En derecho, persona designa a todo ser capaz de tener
derechos y obligaciones. La palabra proviene del verbo
personare, que en latín significa producir
sonido; persona se denomina la máscara,
complementada con una especie de bocina con la finalidad de
aumentar la voz, usada por los actores griegos y romanos. Por
extensión, el término se utilizó para
designar al actor y también al personaje que representaba.
En el lenguaje jurídico sirvió para nombrar al
sujeto del derecho, titular de derechos y obligaciones. En el
Derecho romano la persona puede ser de dos clases: persona
física y persona moral o jurídica.

I. Persona física.

En Roma no todo ser humano era considerado como persona.
Para tener una personalidad completa era necesario reunir tres
elementos o status; éstos eran:

A. Status libertatis; ser libre
y no esclavo.

B. Status civitatis; ser ciudadano y no
peregrino.

C. Status familiae; ser jefe de familia
y no estar bajo ninguna potestad.

Estos tres estados configuraban la idea de persona
reconocida como tal para el derecho. La pérdida de alguno
de ellos traía como consecuencia una disminución en
la personalidad, una capitis disminutio 14. Los romanos
también designaron a la persona con el término de
caput (cabeza) y con esta palabra las inscribían
en el censo; cuando un hombre perdía su libertad,
cancelaban la anotación y decían que había
sufrido una capitis deminutio

En sus Instituciones, Gayo empieza por decirnos
que los hombres pueden ser libres o esclavos; los primeros
serán considerados como personas y los segundos como
cosas, división ésta que tiene como base la
posesión o la pérdida de la libertad. (Gayo,
1,9).

Las personas libres podían ser ciudadanos romanos
o peregrinos según poseyeran o no la ciudadanía
romana, situación que después de la libertad era la
más preciada15 (Esta división tuvo razón de
ser hasta la época del emperador Caracalla quien mediante
una constitución imperial y probablemente con fines
fiscales, otorgó la ciudadanía a todos los
habitantes libres del imperio.)

A su vez, toda persona libre podía ser ingenuo o
libertino; situación que tenía en cuenta el hecho
de que el individuo hubiera nacido libre ingenuo o la
circunstancia de haber sido esclavo libertino.

Una vez obtenida la libertad, el antiguo esclavo se
convierte en liberto en relación con su antiguo amo o
patrono, y su nueva condición en la sociedad será
la de libertino.

14 Los Romanos también designaron a la persona
con el término caput (cabeza) y con este nombre la
inscribían en el censo; cuando un hombre perdía la
libertad, cancelaban la anotación y decían que
había sufrido una capitis deminutio

15 Esta división tuvo razón de ser hasta
la época del Emperador Caracalla quien, mediante una
constitución imperial y probablemente con fines fiscales,
otorgó la ciudadanía a todos los habitantes libres
del imperio.

Otra clasificación que considera al individuo
dentro de la familia es la de sui iuris y alieni iuris.
Los primeros serán los que no dependan de nadie; los
segundos, los sujetos a la potestad de otra persona.
Independientemente de lo señalado, los sui iuris en
algunos casos podrían encontrarse impedidos para realizar
de manera directa el ejercicio de sus derechos, ya fuere por
razones de edad, de sexo, o bien por sufrir alteraciones en sus
facultades mentales. Estas personas, siendo sui iuris,
estarían sujetas al régimen de tutela o de
curatela, según las circunstancias.

Las personas alieni iuris podían estar sujetas a
la patria potestad (sería el caso de los filiifamilias), o
bien a la manus, en el caso de la esposa.

La personalidad comienza con el nacimiento16 En
opinión de los sabinianos, para saber si el producto
había nacido con vida era suficiente que respirara; para
los proculeyanos era necesario que gritara o llorara y termina
con la muerte; pero se llegó a considerar que el producto
concebido pero no nacido (nasciturus), debería ser tomado
en cuenta con el fin de garantizarle ciertos derechos que
adquiría con su nacimiento, creándose una
ficción que consideraba al hijo concebido como sí
ya hubiera nacido, siempre y cuando naciese con vida. Esto tiene
importancia sobre todo por cuestiones hereditarias.

A. Status Libertatis

La esclavitud (servitus), es aquella
institución jurídica por la cual un individuo se
encontraba en calidad de una cosa perteneciente a otro, quien
podía disponer libremente de él como si se trata de
cualquier objeto de su patrimonio.

En otras palabras, el esclavo podemos decir que se
caracteriza por tener una situación negativa en
relación con el hombre libre; no es sujeto de derechos,
sino un simple objeto. No puede ser parte de ninguna
relación jurídica ni tener patrimonio activamente;
en ningún sentido; propiedad es o créditos
pasivamente: deudas. No puede contraer matrimonio y establecer,
por tanto, un verdadero vínculo familiar, ni puede
comparecer ante los tribunales como demandante o demandado todo
proceso establecido en su contra será nulo. Se trata de
seres humanos en un estado de degradación jurídica.
El derecho da el nombre de potestas a la autoridad que
ejerce el amo sobre ellos (Gayo, 1,52).

Es el derecho el que despoja de capacidad
jurídica al esclavo; este conserva su personalidad natural
que de hecho le permite comportarse en la vida como los hombres
libres, así sus relaciones maritales engendran
consecuencias análogas al matrimonio, o si goza de un
peculio otorgado por el amo, su situación es semejante a
la del propietario; sin embargo, no goza del derecho de propiedad
ni del de posesión, tiene meramente una
detentación, es decir, el hecho natural de tener algo; le
falta. La consagración formal para que estos hechos
alcancen categoría jurídica.

Por ser un ser humano dotado de inteligencia está
capacitado para celebrar de hecho negocios jurídicos y
administrar los bienes del amo y también puede llegar a
cometer delitos; pero

16 En opinión de los sabinianos , para saber si
el producto había nacido con vida era suficiente que
respirara; para los proculeyanos era necesario que gritara o
llorara.su obligación en relación con sus actos
será únicamente naturaliter, o sea sin que
pueda ser demandada jurídicamente.

Esta degradación jurídica del esclavo se
da aún en la época justiniana, sin embargo, poco a
poco se van dictando medidas tendientes a su protección
para defenderlo de los abusos y la crueldad del amo, así
se van estableciendo una serie de derechos para mejorar su
situación; una Ley Petronia de la época
del emperador Adriano prohíbe que se envíe a los
esclavos a luchar en el circo, salvo que su situación se
derive de una condena. La Ley Cornelia de cicariis,
condena a deportación o pena de muerte a quién
matase un esclavo ya fuese propio o ajeno (Modestino, D.
48,8,16).

La esclavitud tiene su origen en las guerras; el
vencedor obtiene todos los derechos sobre el vencido: lo mismo
podía condenarlo a muerte que reducirlo a esclavo.
Económicamente, esta segunda alternativa era mucho
más productiva.

Son dos las fuentes o causas por las que se puede ser
esclavo; por nacimiento o por circunstancias posteriores al
nacimiento.

Por nacimiento. Se consideraba que el hijo de
una esclava siempre sería esclavo, en virtud de que los
hijos nacidos fuera de matrimonio siempre siguen la
condición de la madre. Como esclava en ningún caso
podía contraer matrimonio, su hijo nacería
esclavo.

En la época del Imperio, se admitió que si
la mujer hubiese sido libre al momento de la concepción el
hijo nacería libre, aunque su madre ya no lo fuere en el
del nacimiento. Finalmente, el derecho justinianeo
estableció que si la mujer había sido libre en
algún momento de la gestación, el hijo
nacería libre.

Las causas posteriores al nacimiento pueden ser
consideradas según el derecho de gentes, o bien de acuerdo
con el derecho civil.

Según el derecho de gentes sería esclavo
el individuo que cayera prisionero en una guerra; si el
prisionero era vencido en una guerra civil, o bien apresado en
una guerra; o bien apresado por piratas o bandidos, siempre
sería considerado libre por derecho.

Por lo que hace al derecho civil tenemos que distinguir
la esclavitud en las distintas etapas
históricas.

En la época preclásica y según la
Ley de las XII Tablas, las causas de la esclavitud
son:

a. No haberse inscrito en el censo correspondiente
(incensus)

b. Desertar del ejército.

c. Por delito.

d. Por no pagar a los acreedores.

En la época clásica del derecho son
también cuatro las fuentes de esta
institución:

a. En aquellos casos en que un hombre libre, en
complicidad con otro, se hacía vender como esclavo para
luego reclamar su libertad, obteniendo así una ventaja
económica a través del engaño.

b. Cuando existía una sentencia dictada como
consecuencia de haber incurrido en un delito que lo condenara a
las bestias, al circo o a las minas. A estos esclavos se les
llamaba servi poenae, que significa esclavo de su propio
delito.

c. Por aplicación del Senadoconsulto
Claudiano del año 52, el cual establece que toda
mujer libre que tuviese relaciones sexuales con un esclavo ajeno,
existiendo de por medio la prohibición del dueño,
caería en la esclavitud.

d. El liberto que cometía ingratitud hacia su
antiguo amo.

En la época de Justiniano, como consecuencia de
la influencia del cristianismo, es suprimida la condena de la
esclavitud por cometer un delito, así como la que
resultaba de la aplicación del Senadoconsulto
Claudiano.

El esclavo estaba sujeto a la autoridad de su
dueño de modo absoluto, teniendo este derecho tanto sobre
su persona -incluso de vida y muerte- como sobre sus bienes. No
obstante, contrario a lo que podría suponerse, la
esclavitud en Roma fue más benigna en la primera etapa que
con posterioridad. La razón es fácil de entender,
ya que los primeros esclavos eran individuos generalmente de la
misma raza y hasta de la misma religión que los
romanos.

Así nos cuenta Plutarco en sus Vidas
Paralelas, que Catón convivía cotidianamente
con sus esclavos. Posteriormente, como consecuencia de la
expansión territorial, los esclavos son de las más
diversas procedencias y están considerados como cosas. Su
situación empeora al grado que el Estado tiene que empezar
a protegerlos, imponiendo determinadas prohibiciones al
amo.

Esta situación no es tanto por el interés
que se tuviese por el esclavo en sí, sino con el
propósito de evitar levantamientos, como el encabezado por
Espartaco al final de la época republicana. En lo
referente a los bienes, todo lo adquirido por el esclavo
pertenecía al amo.

En la época del Principado se introdujo la
costumbre del peculio; esto es, se le daban bienes en
administración y con las ganancias obtenidas podía
incluso comprar su libertad. También se le podía
dejar un peculio en testamento otorgándole conjuntamente
la libertad.

En conclusión, la situación del esclavo
dentro de la vida romana puede ser resumida en los siguientes
puntos:

a. El esclavo no tiene ningún derecho de
carácter político.

b. No puede contraer matrimonio, y la unión de
carácter marital que celebre, contubernio, sólo
producirá la creación de un parentesco natural; es
decir, de consanguinidad (cognatio).

c. No puede tener propiedad alguna; lo que adquiera
será en nombre del amo y para el amo.

d. No se obligaba civilmente por las relaciones de
carácter contractual que llegase a celebrar.

e. No puede obrar en justicia ni para sí ni para
ningún otro.

a. La manumisión.

El acto por el cual el esclavo obtiene su libertad se
llama manumisión.

Esta es una institución de derecho de gentes
aceptada y regulada por el derecho civil, que la limita a
determinadas formalidades sin las cuales el esclavo no
podrá ser libre según derecho.

Para que la manumisión surta todos sus efectos
jurídicos son necesarias dos condiciones: Que fuera con la
voluntad del propietario. Que se efectuara de forma
solemne.

Según Ulpiano son tres las primeras formas
existentes de manumisión; por censo, por vindicta
y por testamento.

En la primera el amo otorgaba su consentimiento para que
el esclavo se inscribiese en la totalidad de los registros de los
ciudadanos que el Estado llevaba a cabo cada 5
años.

Este procedimiento probablemente fue utilizado durante
la época de la Monarquía y tuvo una desventaja; no
era posible realizarlo cuando el amo no lo deseara sino
únicamente en ocasión de efectuarse un censo de
esta naturaleza.

La manumisión por vindicta resultaba
más práctica: el señor, acompañado
del esclavo y de una tercera persona (adsertor
libertatis) se presentaba ante el magistrado frente a quien
prácticamente se desenvolvía un simulacro de
proceso, en el cual el adsertor libertatis afirmaba que
el esclavo era libre, el amo no contradecía tal
afirmación y, en consecuencia, el magistrado declaraba la
libertad de aquél.

La manumisión por testamento, consistía en
la voluntad de un paterfamilias -expresada en
testamento- de conceder la libertad a determinado esclavo. Esta
voluntad testamentaria, que lógicamente surtiría
efecto en el momento de la muerte del testador, era obligatoria
por disposición de la Ley de las XII Tablas. Una
manumisión de esta naturaleza podía estar sujeta a
determinados requisitos indispensables a fin de cumplir con lo
dispuesto por el testador.

La manumisión testamentaria podía ser de
dos clases:

1. Manumisión testamentaria directa

2. Manumisión fideicomisaria.

En la primera, el testador confiere directamente al
esclavo la libertad, por medio de una clase de manumisión
hecha en términos imperativos. El esclavo manumitado de
esta forma recibe el nombre de libertus
orcinus.

En la manumisión fideicomisaria, el testados
concede la libertad indirectamente, pues se limita a suplicar el
heredero o al legatario a quienes deja al esclavo, que lo
manumitan. Esta solicitud no tenía fuerza obligatoria y su
ejecución recibía el nombre fidei comissum
(encomienda de lealtad); el esclavo no obtenía la
libertad ipso iure al entrar en vigor el testamento, como en el
caso anterior, sino que era necesario que ésta se
realizase por censo o por vindicta.

En la época imperial, se determinó que si
el heredero o legatario se negaba a otorgar la libertad al
esclavo, éste podía acudir ante el pretor para
solicitarla.

El esclavo liberado por cualquiera de estas tres formas
automáticamente se convertía en libertino y en
ciudadano romano. De otro modo, era libre de hecho pero no de
derecho.

En la época imperial se dictan normas para
determinar la condición de estos esclavos liberados de
forma irregular, lo cual dio origen a los latinos
junianos.

La Lex AeliaSentia del año 4 de nuestra
era, establece algunas restricciones a la manumisión. En
primer lugar, el esclavo menor de 30 años no podía
ser más que un latino juniano, salvo que fuese manumitido
por vindicta. Así mismo, se prohíbe la
manumisión realizada por un amo menor de 20 años a
excepción de que su decisión cuente con la
aprobación de un curador y se efectúe
también por vindicta.

Esta ley declara igualmente nulas las manumisiones
hechas en fraude de acreedores; a tales personas se les considera
libres de hecho pero no de derecho hasta el momento en que el
acreedor ejerciese el derecho concedido por la Ley
Sentia.

Esta ley crea otra clase de manumitidos dedicticios.
Estos serían aquellos esclavos que hubieran sufrido
castigos por su mal comportamiento y que en el momento de obtener
su libertad no podían ser otra cosa que
peregrinos.

Por medio de la Lex Fufia Caninia se limitan las
manumisiones testamentarias a un número inferior al de
cien esclavos, ya que este tipo de manumisión privaba al
heredero de una parte de su patrimonio.

Con Constantino y por influencia del cristianismo se
establece una nueva forma de manumisión; la
manumisión in ecclesia, que se lleva a cabo
declarando ante el obispo o la parroquia, la voluntad de dar
libertad a determinado esclavo.

La condición de los manumitidos -libertinos- se
diferencia de la de los ingenuos en dos importantes
aspectos:

Ocupaban un lugar inferior en la estructura
social

Siempre conservaban ciertas obligaciones para con su
antiguo amo o patrono, o sea, los derechos de patrono (iura
patronatus).

En el derecho justinianeo desaparecen las distintas
clases de manumitido y todos ellos automáticamente se
convierten en ciudadanos. De igual modo en esta época se
desvanece la diferencia entre ingenuos y libertinos.

Independientemente de las formas solemnes de manumitir
ya señaladas, existieron muchas otras, no solemnes, que en
distintas épocas fueron más o menor frecuentes y
son las siguientes: Por carta (con cinco testigos) Entre amigos
(también con cinco testigos) Por codicilo

Por permitírsele usar el gorro frigio de la
libertad en determinadas ceremonias. Por llamarle y tratarle
socialmente como hijo.

El colonato.

La institución del colonato no pertenece al
derecho clásico. Aparece probablemente con los primeros
emperadores cristianos y consiste en un estado intermedio entre
la esclavitud y la libertad.

El colono es aquella persona libre que cultiva una
tierra que no le pertenece, aunque está ligado a ella y no
puede abandonarla. Por el hecho de cultivarla paga una cantidad
anual, ya sea en dinero o en especie.

La persona del colono no está sometida al
dueño de la tierra; puede casarse y adquirir bienes, pero,
para enajenarlos necesita el consentimiento del propietario, ya
que con ellos garantiza el pago anual que debe efectuar. Por otro
lado, cuando el propietario vendía el terreno, éste
era transferido con todo y lo que en él hubiese,
incluyendo a los colonos que allí habitaran.

La condición de colono era hereditaria y
sólo podía finalizar mediante la
autorización del propio terrateniente o bien por una orden
superior.

Desde el punto de vista fiscal la institución
resultaba ventajosa para el Estado, ya que los impuestos eran
cobrados a los colonos en lugar de ser exigidos al propietario.
Debido a que aquellos permanecían inseparablemente unidos
a la tierra, el Estado se aseguraba el cobro de los impuestos
pertinentes.

B. Status Civitatis.

Todo aquel que no fuera esclavo sería libre; sin
embargo, existían diferencias muy importantes, entre las
personas libres, ya que éstas podían no tener la
ciudadanía romana.

Durante la primera época de Roma el hecho
revestía gran importancia en tanto la ciudadanía
estaba muy restringida. Posteriormente fue concediéndose
con mayor facilidad puesto que las condiciones políticas y
las necesidades financieras requerían que existiese cada
vez más ciudadanos romanos, hasta que finalmente lo fueran
todos los habitantes del imperio. Ya en el siglo III la antigua
división entre ciudadanos y no ciudadanos
prácticamente carece de importancia.

El ciudadano romano gozaba de todas las prerrogativas
establecidas en las distintas leyes del derecho civil, tanto en
el orden privado como en el público. En lo concerniente al
derecho privado gozaba del conubium y del
commercium.

El primero se refiere a la facultad de contraer
matrimonio civilmente, de realizar las iustae nuptiae. Como
consecuencia de este acto se tenía, además, la
posibilidad de ejercer la patria potestad sobre los hijos nacidos
dentro del matrimonio y de que éstos siguiesen la
condición de paterfamilias.

El commercium consistía en el derecho de
adquirir y transmitir la propiedad. Concedía así
mismo, al ciudadano el derecho de transmitir su patrimonio por
sucesión testamentaria, así como el de ser heredero
y realizar cualquier otro negocio jurídico.

En lo referente al orden público, el ciudadano
romano tenía el:

Ius suffragii o derecho a votar en los comicios y
el

Ius honorum o el derecho a desempeñar cualquier
función pública o religiosa.

Por otro lado, dicho ciudadano gozaba del derecho de
impugnar la pena capital, como consecuencia de una sentencia
dictada por un magistrado, si ésta no había sido
confirmada por los comicios (provocatio ad
populum).

La ciudadanía se podía adquirir por
nacimiento o por causas posteriores a él.

Independientemente del lugar donde naciese, era
ciudadano romano el hijo habido de legítimo matrimonio de
un ciudadano romano; es decir, en Roma se adquiría la
nacionalidad por el derecho de la sangre (ius sanguinis)
y no por el hecho de nacer en tal o cual parte del territorio
romano (ius soli).

Con posterioridad al nacimiento, la ciudadanía
podía ser obtenida por haber prestado un servicio
extraordinario al Estado; en este caso, dicha ciudadanía
debía ser confirmada por los comicios, por un
senadoconsulto o ratificada expresamente por el emperador,
según el caso. La ciudadanía así conseguida
podía sufrir ciertas limitaciones, como el no poder
desempeñar determinados cargos públicos. Durante la
época del Imperio se concedió la ciudadanía
a poblaciones enteras.

La ciudadanía podía perderse debido al
hecho de ser reducido a la esclavitud mediante sentencia por
infringir alguna disposición legal17 (En la época
de Tiberio cuando un ciudadano romano era deportado,
perdía automáticamente la ciudadanía o bien
por decisión propia de hacerse ciudadano de otro
país.) Los ciudadanos o extranjeros – a los que
también se daba el nombre de peregrinos- estaban privados
de todas las ventajas del derecho civil romano y solo gozaban de
las concedidas por el ius gentium.

Dentro de este grupo de no ciudadanos debemos distinguir
a los extranjeros o peregrini y a los
latini.

Los peregrini son habitantes de países
que han celebrado tratados de alianza con Roma o que habiendo
sido sometidos a ella se convirtieron posteriormente en
provincias romanas.

Los latini eran peregrini con un trato
más ventajoso que los propiamente extranjeros y en algunos
aspectos se asimilaban los ciudadanos. Podían ser de tres
clases:

Latini veteres Latini coloniarii Latini
iuniani

Los latini veteres eran los antiguos habitantes
del Lacio. Esta calidad con posterioridad se amplió a
todos los pobladores de Italia, a los que Roma reconoció
como latinos aproximadamente en el año 267 a.C.

En la época de Tiberio, cuando un ciudadano
romano era deportado, perdía automáticamente la
ciudadanía.

Estos Latini disfrutaban de una
situación semejante a la de los ciudadanos romanos;
gozaban tanto del connubium como del commercium
así como del ius suffragii en caso de encontrarse
en Roma en el momento de la votación.

Latini coloniari. Para afianzar sus dominios,
los romanos adoptaron la política de crear colonias en los
territorios conquistados, cuyos habitantes los latini
coloniarii no tenían ningún derecho
político ni gozaban del ius connubii. Con el tiempo, esta
clase de latinos fue equiparándose cada vez más a
la de ciudadanos romanos hasta que las diferencias desaparecieron
por completo.

Los latini iuniai son aquellos libertos
manumitidos de forma no solemne y a quienes por
disposición de una ley –Lex Iunia Norbana, que
data de los primeros años del Imperio- se les equipara con
los latini coloniarii. Estos libetos podían
convertirse en ciudadanos romanos con relativa
facilidad.

Finalmente, Justiniano en su pretensión de borras
las diferencias existentes entre el derecho civil y el derecho de
gentes, elimina estas diferencias de la latinidad, así
como la categoría de manumitidos dedicticios. Tal
situación no implica que este emperador implantase el
principio de igualdad, al reconocerles idéntica capacidad
jurídica a todos los hombres. En el Corpus iuris,
se sigue hablando de extranjeros, personas que no pertenecen al
Imperio y que solo gozan de la capacidad jurídica
reconocida por el ius gentium, es más, el
ciudadano romano puede verse privado de esa calidad a
consecuencia de una sentencia y reducidos sus derechos de
ciudadanía, a los que concede únicamente el derecho
de gentes (Marciano, D. 48,19, 17).

a.- El nombre

En Roma toda persona tenía derecho a utilizar
jurídicamente un nombre a efectos de determinar
quién era y para indicar de donde provenía. Con el
objeto de distinguir si se trata de ingenuos o libertinos,
debemos diferencias los elementos y las formas utilizadas en el
nombre de los ciudadanos.

Por lo que concierne a los ingenuos, el nombre del
ciudadano estaba compuesto d tres elementos -razón por la
cual se le denominó tria nomina– que eran los
siguientes: el nombre propio, praenomen, distintivo del
individuo dentro de su familia y que podía indicar de
manera completa o únicamente mediante su inicial; el
nombre de la gens a la que pertenecía –nomen
gentilitium– y el apellido, cognomen,para
distinguir al grupo familiar específico, que pude
confundirse con el sobrenombre o apodo, agnomen, que por
lo general aludía a un rasgo personal, Así por
ejemplo: Marcus (nombre propio), Tullius
(gentilicio). Cicero (agnomen), que proviene de
cicer (garbanzo) por una verruga que Cicerón
tenía en la cara.

Lo anterior podría ser complementado con otros
dos elementos; la indicación de quien se es hijo -por
ejemplo, Marci filius, por medio de las iniciales M.f.-
y la indicación de la tribu a la que se pertenece,
verbigracia: Cornelia tribu o simplemente su
abreviatura. Con estos nuevos elementos el nombre de nuestro
ejemplo quedaría de la siguiente manera: M. Tullius
M.f. Corn.Cicero.

Por lo que toca a los libertinos, éstos llevaban
el nombre y el gentilicio de su antiguo dueño, a
continuación del cual se indicaba su calidad de libertino
y finalmente su nombre propio que sería el equivalente al
apellido. Así, por ejemplo, el esclavo Hermes, al
convertirse en libertino del ingenuo de nuestro ejemplo,
sería: Marcus Tullius Marci libertus Hermes o,
simplemente, Marcus Tullius M.L. Hermes.

C. Status Familiae.

Por lo que se refiere a las relaciones del individuo
dentro de su familia; es decir, su status familiae, la
persona puede ser sui iuris o alieni
iuris.

Sui iuris es aquel individuo que no se
encuentra sujeto a ninguna autoridad y que podrá ejercer
sobre los que de él dependen los poderes siguientes: la
patria potestad, la manus y el mancipium.
Encontramos estas características en el
paterfamilias, situación que se obtiene
independientemente de la edad; un recién nacido
podrá ser paterfamilias.

Alieni iuris es la persona que se encuentra
sujeta a cualesquiera de las autoridades señaladas en el
párrafo anterior; esto es, los filiifamilias y la
mujer inmanu.

La situación del alieni iuris
perdurará mientras viva el paterfamilias o en su
defecto cuando el hijo sea emancipado por su pater y
consecuentemente se convierta en sui iuris o bien,
tratándose de la esposa, cuando se disuelva el
manus.

Sin embargo, esta distinción jurídica
dentro del estado familiar, no tiene ninguna repercusión
en relación con el derecho público. El
filiusfamilias, si llena los requisitos del caso, puede
votar en los comicios e inclusive llegar a ser cónsul y
desempeñar puestos públicos o religiosos igual que
el paterfamilias.

En el capo del derecho privado, y a de estar sujeto a la
patria potestad, el filius familias goza del ius
commercii y del connubii como si fuese sui iuris;
por tanto puede contratar, celebrar negocios jurídicos,
ser instituido heredero, contraer matrimonio; claro está
que cuanto adquiere lo hace para el paterfamilias, es
este el que adquiere los derechos de propiedad, y los
créditos, así como el que ejerce el poder marital y
la patria potestad sobre su mujer y sus hijos. Tiene una
capacidad pasiva pero no activa. En la época
clásica, se le va reconociendo paulatinamente esta
capacidad activa, y mediante los peculios castrense y cuasi
castrense el filius va creando su propio patrimonio,
teniendo el pater únicamente un derecho de
administración sobre ellos.

En tal virtud, al hijo se le puede demandan por las
obligaciones contraídas y condenar judicialmente, sin
necesidad de esperar a que esté fuera de la patria
potestad, pero la sentencia sólo se ejecutará al
cesar ésta, ya sea por renuncia, muerte o capitis
demunutio del padre.

D. Capitis deminutio.

Relacionado directamente con el problema de la
personalidad y por tanto ligado al status libertatis, al
status civilatis y al status familiae aparece
el fenómeno de la disminución o pérdida de
la capacidad; esto es, la capitis deminutio: cambio de
una situación a otra, que debe ser entendido como una
modificación que sufre el individuo (Gayo, D.4,5,1). Dicha
modificación ocurre si se pierde la calidad de hombre
libre o bien la ciudadanía o si desaparece la
situación familiar; es decir, la capitis
deminutio puede ser máxima, media o mínima,
según la circunstancia. Capitis deminutio
máxima; se daba cuando el individuo perdía su
calidad de tal; perdía la libertad y quedaba reducido a la
condición de esclavo, situación que llevaba
implícita la pérdida de la ciudadanía y de
su situación familiar.

Capitis deminutio media: se sufría en
caso de pérdida de la ciudadanía romana,
circunstancia que lógicamente implicaba también la
pérdida del estado de familia, en tanto que tal
situación sólo tenía razón de ser en
relación con el ciudadano romano.

Capitis deminutio mínima nos encontramos
ante esta figura en aquellos casos en que una persona pierde los
derechos que poseía dentro de su familia conservando, sin
embargo, la libertad y la ciudadanía. Esta
situación se presenta cuando la persona pasa de sui
iuris a alieni iuris bien porque se da el caso de
una adrogación o del matrimonio cum manu de una
mujer y finalmente, según nos señala Gayo (1,162),
cuando un hijo es dado en mancipio.

a. La infamia

Todo ciudadano romano podía ser acusado de
infamia a causa de haber cometido un acto indebido.

La infamia era resultado de una decisión del
censor, de una disposición legal o de un edicto del
pretor.

La persona que sufría la infamia veía
automáticamente restringidos los privilegios de que gozaba
en la sociedad de acuerdo con su situación particular,
además, se veía impedida de realizar determinados
actos jurídicos, como ser procurador en un juicio, testigo
en actos públicos, así como ejercitar acciones
populares y desempeñar cargos en el gobierno.

Podían ser acusados de infamia por
decisión de un censor, el perjuro, el intemperante o la
persona que hacía indebida ostentación de un lujo
excesivo.

La Lex Iulia repetundarum trata de infame a
todo condenado en materia criminal.

Mediante el edicto de un magistrado, podía caer
en infamia aquella persona civilmente condenada por bigamia, por
mala fe en un juicio o bien por dedicarse a determinado tipo de
profesión que no era bien vista; tal sería el caso
de los comediantes o de los gladiadores.

La infamia resultante de una ley o de un edicto del
pretor duraba lo que la vida de la persona misma. Sin embargo, no
podía ser sufrida por sus herederos, aunque las
consecuencias podían suprimirse merced a una
decisión del senado o del emperador.

E. Ius postliminii

En los casos en que una persona libre es hecha
prisionera y por lo mismo cae en la esclavitud pero logra escapar
y vuelve a su hogar, goza del ius postliminii; es decir,
que mediante una ficción, su situación de hombre
cautivo desaparece retroactivamente desde un punto de vista
jurídico, de manera que su situación será la
que tenía antes de su cautiverio: si era hijo de familia
vuelve a quedar como si jamás hubiera salido de la patria
potestad y si, por el contrario, era jefe de familia, su
situación permanecerá como si nunca se hubiesen
interrumpido sus derechos.

El principio anterior se rompe en relación con el
matrimonio; esto es, si alguno de los esposos es hecho
prisionero, esta circunstancia disuelve el vínculo
matrimonial, no siendo retroactivos los efectos del postliminio
para la reanudación del vínculo. A partir de
Justiniano, el cónyuge libre no podía contraer
nuevo matrimonio sino hasta transcurridos cinco años y
siempre que no se tuvieran noticias del cautivo (Juliano, D.24,
2, 6, y Paulo, D, 49,15,8).

Esta situación no se presentará si ambos
cónyuges son hechos prisioneros conjuntamente y se
consideran legítimos los hijos nacidos durante el
cautiverio.

2. Personas morales

Al lado de las personas físicas se encuentran las
personas morales o jurídicas que, aunque en Roma no
alcanzaron un gran desarrollo, sí estuvieron contempladas
por el derecho.

La personalidad moral pertenece a las reuniones de
personas físicas interesadas en realizar determinado fin;
tal es el caso de las asociaciones o corporaciones.

En una primera etapa la persona moral o jurídica
se formaba sin intervención de los poderes
públicos, pero ya en la época republicana fue
necesaria la mediación del Estado para su creación.
Es así como se establece que la persona moral no
podrá existir más que en virtud de una
autorización concedida por una ley, un senadoconsulto o
una constitución imperial.

La autorización legal para crear a la persona
jurídica podía ser otorgada de forma general cuando
aquella apuntaba a un fin de utilidad común, o bien, de
forma especial, cuando se creaba para beneficio exclusivo de
particulares.

Aparte de un nombre, toda persona moral tiene un
patrimonio propio; es decir, bienes, créditos y deudas,
los cuales son independientes de los miembros -personas
físicas- que la integran.

En Roma, las personas morales o jurídicas
podían ser de dos tipos; asociaciones y
fundaciones.

A. Asociaciones.

Las asociaciones son aquéllas en las cuales la
voluntad de varias personas físicas coincide para lograr
un fin común; entre ellas tenemos por ejemplo, al Estado,
los Municipios, los colegios de sacerdotes y los gremios.
Finalmente, también existen asociaciones de
carácter privado, como las sociedades
(societas).

B. Fundaciones

Por el contrario, en las fundaciones sólo existe
la voluntad de una persona que proporciona un patrimonio, para
que se realice determinado fin por ella elegido.

Normalmente, las primeras son manejadas por una persona
que, en representación de todos, realiza funciones
semejantes a las de curador y se denomina
síndico.

Las segundas, por lo general están dirigidas por
una junta o patronato encargado de vigilar que se cumplan los
fines deseados.

En la época clásica, sólo las
fundaciones imperiales tienen personalidad jurídica,
éstas son, en realidad, establecimientos públicos,
como las llamadas "fundaciones de alimentos", creadas por el
Estado para socorrer a niños abandonados y gozaban de
autonomía patrimonial. No es sino hasta el siglo V, y por
influencia del cristianismo, que aparecen las fundaciones
privadas con fines piadosos o establecimientos de beneficencia
con un patrimonio obtenido por una donación, éstas
son las verdaderas fundaciones en sentido jurídico,
creadas por un acto de voluntad privado, y emitido conforme a
determinadas reglas legales.

La capacidad jurídica o personalidad
jurídica de las asociaciones o fundaciones
públicas, reside en las propias leyes del Estado, es
decir, adquieren la personalidad por imperio general de la
ley.

Por el contrario, las de carácter privado
requieren de autorización o una concesión
gubernamental para gozar de verdadera capacidad jurídica y
así, a su vez, alcanzar la capacidad
patrimonial.

Generalidades:

Con el derecho de familia, en realidad estudiamos un
aspecto más de lo concerniente a las personas. Como ya
sabemos, desde el punto de vista del lugar que guarda el
individuo dentro de la familia, éste puede ser un
alieni iuris– y por lo tanto estará sometido a la
autoridad de un paterfamilias– o un sui iuris,
el cual no se subordina a ninguna autoridad.

Las personas alieni iuris pueden estar
sometidas a cualquiera de estas tres autoridades. La autoridad
paternal o patria potestad, la autoridad del marido sobre su
mujer, o manus (1) Esta autoridad también la
puede ejercer una tercera persona, como por ejemplo el suegro, si
el marido es a su vez alieni iuris.

Por lo que respecta a las personas sui iuris,
estas no se someterán a la autoridad de nadie, pero su
capacidad puede estar limitada por distintas razones, por ejemplo
la edad; situación que traerá como consecuencia el
que permanezcan bajo el régimen de tutela o de
curatela.

El prototipo de la persona sui iuris es el
paterfamilias, quien puede tener un patrimonio y ejercer
las autoridades señaladas.

El ser paterfamilias no implica tener
determinada edad ni el hecho de ser padre; un recién
nacido puede ser paterfamilias y tendrá una plena
capacidad de goce, no así de ejercicio, ya que
deberá estar representado por un tutor.

En lo que concierne a la mujer, existe el término
materfamilias, pero éste no indica ningún
derecho específico; es más bien un título
honorífico dentro de la familia y de la
sociedad.

Parentesco.

Esta división de las personas desde un punto de
vista familiar esta íntimamente ligada con la idea que los
romanos tuvieron del parentesco; es decir, los lazos que unen a
los distintos miembros de una familia. Estos lazos podían
ser de carácter natural o civil, siendo diferentes las
consecuencias que uno u otro producían.

Así, en Roma nos encontramos con un parentesco
natural o de sangre llamado cognación y un parentesco
civil creado por la ley, que se llamaba
agnación.

1. Cognatio.

La cognatio, es aquel parentesco que une a las personas
descendientes en línea recta o descendientes de un autor
común en línea colateral sin distinción de
sexos. Este parentesco existe tanto en línea masculina
como en línea femenina. 18

18 En el parentesco en línea recta, cada
generación representa un grado; así, padre e hijo
son parientes en línea recta en primer grado. Para contar
los grados en la línea colateral, hay que subir al autor
común y bajar a la persona en cuestión; cada paso
representa un grado. Es por eso, que los hermanos son parientes
colaterales en segundo grado

2. Agnatio.

La agnatio, es el parentesco civil fundado sobre la
autoridad paternal o marital. Por lo mismo, este parentesco solo
será reconocido en la línea masculina.

El sistema jurídico familiar romano es
básicamente un sistema patriarcal pues si bien el sistema
de matriarcado fue conocido en la Península Itálica
por ejemplo entre los etruscos, también es cierto que ya
propiamente en Roma sólo se reconoce un sistema
patriarcal, que tiene como base el parentesco única y
exclusivamente por línea paterna. En consecuencia y desde
el punto de vista del parentesco agnático, cada persona
solo tendrá dos abuelos; es decir, los
paternos.

Siguiendo estas ideas, nos vamos a encontrar con que dos
hermanos uterinos de distinto padre no serán considerados
como tales agnáticamente, mientras que dos hermanos del
mismo padre y de diferente madre, desde el punto de vista
agnático sí lo son.

Por lo tanto, la familia agnática romana, se
compone por todos los individuos que están bajo la
autoridad de un paterfamilias, o sea por todos aquellos hijos
nacidos del legítimo matrimonio o introducidos a la
familia mediante adopción. Así por ejemplo, los
hijos de un matrimonio legítimo serán agnados entre
sí y en relación con su padre y sus abuelos
paternos, y con su madre sólo si ella está casada
in manu. En consecuencia los hijos de un hijo serán
agnados de su abuelo paterno, los de una hija no.19

El derecho civil romano tendió en todos los
casos, a conceder prerrogativas a los parientes agnados,
especialmente en lo referente a tutela, curatela y
sucesiones.

La evolución hacia un reconocimiento de igualdad
entre estas dos clases de parentesco fue muy lenta, y no es sino
hasta la época justinianea cuando vemos que desaparece de
forma definitiva ésta diferenciación, ya que el
parentesco cognático es suficiente para conferir todos los
derechos de familia.

Patria Potestad.

La patria potestad pertenece al jefe de familia, quien
la ejerce sobre sus descendientes que forman la familia civil o
agnática. En consecuencia, esta patria potestad es
ejercida por el ascendiente varón de mayor
edad.

La patria potestad -que es creada para proteger los
intereses familiares en todos los sentidos y a través de
un jefe (paterfamilias) con plenos poderes para salvaguardar los
intereses del grupo- en una primera etapa en realidad es una
institución que va a proteger antes que nada los intereses
de quien la ejerce. En otras palabras, todos los derechos estaban
de su lado y todas las obligaciones del lado de las personas
sometidas a él, y este sometimiento no cambiaba por
razón de la edad ni por la circunstancia de contraer
matrimonio.

En un principio, la autoridad paternal fue semejante a
la autoridad del amo sobre el esclavo; se ejercía de forma
total tanto sobre la persona como sobre los bienes. Sin embargo,
poco a poco

19 Cuando una persona sufre una capitis
denimutio mínima, automáticamente se rompen
los lazos agnáticos subsistiendo por lógica, los
cognáticos. esta enérgica autoridad fue
desapareciendo, hasta que se convierte en una relación de
mayor igualdad, con derechos y deberes para padres e
hijos.

1. Derechos sobre la persona En los primeros
siglos de Roma, el poder del paterfamilias era
prácticamente ilimitado,

llegando inclusive a tener derecho de vida y muerte
sobre sus descendientes, así como el hecho de poder
manciparlos a una tercera persona.

Este poder absoluto – en muchos casos irracional – fue
paulatinamente frenado por el derecho y ya en la época
republicana se hizo mucho más moderado.

2. Derecho sobre los bienes. Como es
lógico suponer y teniendo en cuenta la evolución
que sufrió el poder del

paterfamilias sobre las personas sometidas a su
autoridad, en lo referente a los derechos sobre los bienes
sufrió una evolución semejante. En el derecho
más antiguo, todo lo que la persona adquiría,
automáticamente pertenecía al jefe de la familia,
pero ya en la época republicana y gracias a la idea del
peculio profecticio -o sea aquellos bienes que el hijo puede
tener con independencia de los bienes familiares- esta
circunstancia va evolucionando y el filius familias puede ir
formando un patrimonio propio e independiente.

En la época de Augusto se crea el peculio
castrense a favor del hijo de familia que fuese militar, el cual
comprende todos aquellos bienes adquiridos como consecuencia de
su profesión; esto es, su sueldo y su botín de
guerra.

En la época del Emperador Constantino aparece el
peculio cuasicastrense, el cual está integrado por los
bienes que adquiere el hijo en virtud de sus servicios
públicos o eclesiásticos. Posteriormente
también se le concede al hijo no emancipado el derecho de
propiedad sobre aquellos bienes recibidos por herencia materna (
bienes adventicios).

3. Fuentes de la patria potestad.

Se entienden por fuentes de la patria potestad aquellas
instituciones que crean la relación de dependencia de un
alieni iuris respecto del sui iuris.

Estas Fuentes son las siguientes:

A. El matrimonio.

B. La adopción.

C. La legitimación.

A. Matrimonio.

Se llama iustae nuptiae o iustum matrimonium la
unión conyugal monogámica llevada a cabo de
conformidad con las reglas del derecho civil romano.

En la sociedad romana, debido al interés
religioso y político que entrañaba la familia,
resultaba de suma importancia la conservación de
ésta a través de la institución del
matrimonio, cuyo fin primordial era la procreación de los
hijos.

Modestino, define al matrimonio como "la unión de
un hombre y una mujer implicando igualdad de condición y
comunidad de derechos divinos y humanos" (nuptiae sunt
conjunctio maris et feminae es consortium omnis vitae, divini et
humani iuris communicatio) (D.23, 2,1).

El matrimonio está constituido por dos elementos;
uno objetivo, que consiste en la convivencia del hombre y de la
mujer, y otro de carácter subjetivo, que consiste en la
intención de los contrayentes de considerarse
recíprocamente como marido y mujer, elemento que se llama
affectio maritalis.

La afectio maritalis se exterioriza por el honor
matrimonii; esto es, el trato que los esposos se dispensan en
público, muy especialmente el que el marido da a la mujer,
quien debe compartir el rango social de aquél y gozar de
la dignidad de esposa.

Se consideran como hijos legítimos aquellos
nacidos después de 180 días contados desde la
celebración de las iustae nuptiae, o bien dentro de los
300 días contados desde la terminación del
matrimonio.

Para impugnar la legitimidad o no del producto nacido en
las circunstancias anteriores, podría existir prueba en el
contrario por parte del marido, de los herederos de aquél
o de la madre de la criatura, en el sentido de demostrar que no
había existido relación carnal alguna entre ellos,
ya fuese por viaje, por enfermedad, impotencia, etc.20

En conclusión, los hijos nacidos dentro de los
plazos señalados quedarían automáticamente
bajo la patria potestad del padre, con todas las obligaciones y
derechos que tal situación implica y que, como ya sabemos,
fue adquiriendo cada vez más un carácter de
reciprocidad. En el caso de las hijas, desde la época de
Augusto, éstas tienen derecho a que el padre les dé
una dote en el momento de contraer matrimonio, dote que debe
estar en relación directa con la fortuna y el rango social
del paterfamilias.

a. Los esponsales.

Las iustae nuptiae podrían estar precedidas por
un acuerdo entre los futuros cónyuges o sus padres,
mediante el que se comprometían a la celebración
del matrimonio. Esta promesa de futuras nupcias se conoce como
esponsales y no daba lugar a acción alguna para exigir su
cumplimiento.

Con el tiempo, en Roma se introdujo la costumbre de
origen oriental, de entregar una cantidad de dinero-arras
esponsalicias- para garantizar la celebración del
matrimonio. En caso de que éste no se llevara a cabo por
causa de alguno de los contrayentes, el culpable perdía
las arras entregadas.

b. Condiciones de validez para la celebración
del matrimonio

Las condiciones indispensables para la validez de un
matrimonio son:

1. Pubertad de los futuros esposos

2. Consentimiento de los esposos

20 Existe el problema de la legitimidad del niño
nacido antes de 180 días después de la
celebración del matrimonio, situación que se
resuelve con la aceptación tácita de la
paternidad.

3. Consentimiento del jefe de la familia

4. Conubium.

1. Pubertad de los futuros esposos

Se entiende por ella la edad en la cual las facultades
físicas de ambos cónyuges estén
suficientemente desarrolladas como para que les permita realizar
el fín del matrimonio; esto es, la procreación de
los hijos.

La pubertad se fija en los 12 años para la mujer
y en 14 para el varón. En el hombre el hecho de llegar a
la pubertad, constituía todo un acontecimiento familiar y
era un acto social de gran importancia, que acarreaba consigo la
celebración de una serie de ceremonias en la época
del año en que se realizaban las fiestas en honor del dios
Baco, permitiéndole por primera vez vestirse con la toga
viril.

2. Consentimiento de los esposos

Las personas que van a contraer matrimonio deben
expresar libremente su consentimiento, para llegar a realizarlo.
En una primer época, y como es lógico suponer, este
consentimiento era secundario, ya que la autoridad paterna era
absoluta; inclusive se podía obligar al hijo a contraer
matrimonio. Pero posteriormente y ya en la época imperial,
este fue un requisito indispensable con independencia de la
voluntad paterna.

3. Consentimiento del jefe de la
familia

La persona que se casa siendo sui iuris, no tiene
necesidad del consentimiento de nadie. No ocurre así con
los hijos bajo autoridad paternal, los cuales deben contar con el
consentimiento del paterfamilias. Este consentimiento de los
padres no estaba fundado en el interés de los futuros
cónyuges, sino única y exclusivamente a la
autoridad familiar.

Según el jurisconsulto Paulo, y ya en el Imperio,
si el paterfamilias negaba su consentimiento, los afectados
podían inclusive acudir al magistrado para que éste
presionase al jefe de la familia a dar el consentimiento. En caso
de no obtenerlo, el magistrado podía suplir la voluntad
paterna.

4. Conubium

Es la aptitud legal para estar en posibilidad de
contraer las iustae nuptiae. Gozaran de este privilegio todos los
ciudadanos romanos, quedando exceptuados de él tanto los
peregrinos como los latini salvo los latini veteres, que
sí gozaban de esta prerrogativa.

La falta de conubium podía ser sustituida por una
orden del emperador autorizando la celebración del iustae
nuptiae.

Cumpliéndose los requisitos anteriores, toda
persona era libre de celebrar el iustum matrimonium, pero
podía encontrarse con una serie de impedimentos para
llevarlo a cabo, tal sería el caso de que existiese
algún tipo de parentesco entre los futuros
cónyuges.

Para esta clase de impedimentos las diferencias entre el
parentesco agnático y el cognático no son tomadas
en cuenta, por lo que la prohibición rige de igual forma
en los dos casos.

En línea recta el matrimonio está
prohibido hasta el infinito, por razones obvias, ya que
biológicamente uniones de este tipo van en contra de la
naturaleza21, en línea colateral está prohibido
entre hermanos, tíos y sobrinos y entre primos. En este
último caso, cada vez fueron permitiéndose los
matrimonios con mayos frecuencia, hasta que llegó un
momento en que tal prohibición
desapareció.

Si el parentesco era por afinidad; es decir, aquel
existente entre cada uno de los cónyuges con los parientes
del otro, en línea recta, estaba también prohibido
hasta el infinito y en línea colateral hasta el segundo
grado, o sea entre cuñados.

Lógicamente, los efectos de esta
prohibición tendrán validez después de la
disolución del matrimonio, cualquiera que sea la
causa.

Por otro lado, también estaba prohibido el
matrimonio entre patricios y plebeyos y por disposición de
la Ley Papia Poppaea se prohíbe esta unión
entre los hijos de senadores con libretos o con persona que
ejerciese una profesión deshonrosa como, por ejemplo, el
ser cómico.

También estaban prohibidas las iustae nuptiae
entre el alto funcionario de una provincia o sus hijos con una
persona natural de la provincia, así como también
entre el tutor o sus hijos con la pupila, o el curador y sus
hijos con la persona sobre la cual se ejerce la
curatela.

En términos generales también podemos
señalar que el matrimonio estaba prohibido en aquellos
casos en los cuales existía una gran diferencia de
situación social y económica entre las personas que
deseaban contraer matrimonio. Esta prohibición desaparece
en la época de Justiniano, quien la suprime para poder
casarse con Teodora, mujer de origen humilde y de
reputación dudosa pero dotada de una inteligencia
prodigiosa.22 Es también Justiniano quien establece la
bendición eclesiástica como requisito indispensable
para la celebración del matrimonio.

Finalmente señalaremos aquellos impedimentos
específicos para llevar a cabo la unión marital.
Tal sería, en primer lugar, el caso de la mujer viuda que,
para contraer nuevo matrimonio, era necesario que dejase
transcurrir determinado tiempo (tempus luctus) con el objeto de
evitar la Turbatio sanguinis; es decir, el introducir a un
matrimonio un producto proveniente de otro23. Este mismo
principio aplicó también a la mujer
divorciada

No podía tampoco celebrarse matrimonio entre
adúltera y amante, entre raptor y raptada o entre aquellas
personas que hubiese hecho voto de castidad.

Efectos del matrimonio

Por lo que respecta a los efectos que sobre los
cónyuges traía la celebración del
matrimonio, éstos se refieren a los diversos aspectos del
mismo; éstos se refieren a los diversos aspectos
del

21 Este principio se sostuvo aún en el caso e que
existiese la figura de la adopción y ésta,
transcurrido un tiempo se disolviese

22 Es también Justiniano quien establece la
bendición eclesiástica como requisito indispensable
para la celebración del matrimonio.

23 Este mismo principio se aplicó también
a la mujer divorciada. mismo; por un lado, la mujer participa de
la condición social del marido24. A esta igualdad que se
creaba entre los cónyuges se debe el hecho de que el
adulterio se castigase indistintamente por ambos lados, aunque
con mayor severidad al cometido por la mujer, ya que se tomaba en
cuenta que sus consecuencias podían resultar más
graves, y pasa a formar parte de la familia de él en
calidad de hija y como hermana de sus hijos, siempre y cuando el
matrimonio se hubiese celebrado cum manu -circunstancia que
cuando menos en los primeros siglos de roma siempre se daba-
rompiéndose en este momento toda relación
agnática con su antigua familia. Si era sui iuris al
celebrarse el matrimonio, los bienes que poseyera eran adquiridos
por el marido, lo mismo que aquellos que ella pudiese llegar a
adquirir, ocurriendo lo mismo en los casos en que existiese la
dote que la mujer aportaba al matrimonio.

A la muerte del marido, concurría a la
sucesión en calidad de heredes sui en igualdad de
condiciones con sus hijos.

Si el matrimonio se había celebrado sine manu, no
se creaba por parte del marido la potestas maritalis y la mujer
no entraba como agnada a la familia del marido, conservando por
tanto esta situación con su anterior familia. Y
según siendo sui iuris si así era el caso o alieni
iuris si esta era la situación.

En el matrimonio libre, los bienes de la mujer
seguían siendo de su propiedad, el marido no tenía
sobre ellos ningún derecho, pero podía
administrárselos si él se lo encargaba.

A la muerte del marido, la mujer no tenía
ningún derecho a la sucesión salvo aquel
concerniente a la recuperación de su dote, con
posterioridad, se le concedió a cualquiera de los
cónyuges el derecho recíproco de la sucesión
sobre los bienes del cónyuge premuerto.

Entre los cónyuges no se podían efectuar
donaciones; esta prohibición, se decía, era "para
que no se priven recíprocamente de sus bienes por mutuo
amor", y a partir de la época de Augusto se prohíbe
que la esposa sea fiadora de su marido.

En lo que concierne a los hijos nacidos de matrimonio,
ya sabemos que éstos siguen la condición del padre,
estarán bajo su potestad y son, por tanto, agnados de
él y únicamente cognados de su madre.

d. Legislación matrimonial de
Augusto

Al asumir el poder, después de la muerte de Julio
César, Augusto reglamentó muy detalladamente
algunas cuestiones relativas al matrimonio y sus
efectos.

De esta manera, estableció un sistema de premios
e incentivos para aquellas personas casadas y con hijos,
así como sanciones para los solteros o para los
matrimonios sin hijos, todo esto con el fin de resolver el
problema demográfico de la disminución de la
población romana en los últimos siglos de la
República, época de luchas, tanto internas como
externas, que habían diezmado al pueblo.

24 A esta igualdad que se creaba entre los
cónyuges se debe el hecho de que el adulterio se castigase
indistintamente por ambos lados, aunque con mayor severidad al
cometido por la mujer, ya que se tomaba en cuenta que sus
consecuencias podían resultar más
graves.

Encontramos estas disposiciones principalmente en dos
leyes una Ley Iulia y en la Ley Papia Poppea, que
disponían entre otras cosas, por ejemplo, que las mujeres
ingenuas que tuvieran tres hijos y las libertas que tuvieran
cuatro hijos fueran dispensadas de la tutela perpetua a la que
estaba sometida la mujer, esto es, el ius liberorum.

También se dispuso que los matrimonios que no
tuvieran hijos no pudieran gozar de las liberalidades que se les
otorgaran por testamento, en cuyo caso, esos bienes caían
o caducaban, y pasaban a otros herederos, de aquí que esta
legislación augustea también se conozca con el
nombre de legislación caducaria.

e. Disolución del matrimonio

El matrimonio se podía disolver por diversas
razones, por un lado a partir de la forma natural; es decir, por
la muerte de uno de los cónyuges y, por otro, cuando
existían determinadas causas para no seguir adelante en la
unión marital.

Entre estas razones encontramos en primer término
el repudium, o sea la declaración unilateral de
uno de los cónyuges en el sentido de no querer continuar
unido en matrimonio, ya que se consideraba que si una de las
partes no deseaba seguir unida a la otra, era razón
más que suficiente para que se disolviese el
vínculo. Esta manera de terminar la relación
marital fue muy frecuente a partir de la época de Augusto,
sobre todo en los casos en que no había hijos, pero
lógicamente, respetando ciertas formalidades.

Por otra parte, encontramos la disolución del
matrimonio por mutuo consentimiento. Este tipo de divorcio fue
cada vez más frecuente sobre todo en la época de
los emperadores cristianos, ya que por motivos básicamente
de carácter religioso, se empieza a estar en contra de la
practica del repudio.

Cuando Justiniano sube al trono existen cuatro clases de
divorcio.

1. Divorcio por mutuo consentimiento

Es decir, la decisión de los cónyuges de
no continuar casados, aunque Justiniano imponga sanciones a las
personas que disuelven el vínculo matrimonial de esta
manera como, por ejemplo, el no permitirles contraer nuevo
matrimonio hasta que hubiese transcurrido determinado
tiempo.

2. Divorcio por culpa de uno de los
cónyuges.

O sea que uno de ellos alegue determinada conducta
realizada por el otro, basándose en los casos expresamente
señalados por la Ley.

El marido podía invocar el adulterio de la mujer,
el hecho de que ésta concurriera a lugares públicos
sin su consentimiento, o, hablara con extraños fuera del
domicilio conyugal. La esposa podía repudiar al marido si
éste intentaba prostituirla, cometía adulterio en
la casa común o la acusaba falsamente de adulterio.
Cualquiera de ellos podía alegar como causa de repudio, el
atentado contra la vida, las injurias graves, la sevicia y el
crimen de alta traición.

3. Divorcio por declaración
unilateral.

Y sin existir causa legal para la disolución del
matrimonio, en cuyo caso, una vez reconocido el divorcio, se
sancionaba al cónyuge que lo había
promovido.

4. Divorcio por bona gratia.

Es decir, aquella separación que se fundaba en
circunstancias que hiciesen inútil la continuidad del
vínculo. Tal sería el caso de impotencia,
cautiverio, castidad o ingreso a órdenes
religiosas.

B. Adopción

Otra de las fuentes de la patria potestad es la
adopción, entendiéndose por ella aquella
institución de derecho civil cuya finalidad es establecer
determinadas relaciones de carácter agnático
semejantes a las existentes entre el paterfamilias y el
filiusfamilias.

De esta manera se introduce en la familia y queda bajo
la autoridad de su jefe, una persona que en la mayor parte de los
casos no tiene ningún tipo de parentesco cognático
con él.25.